Le Delaware adopte une loi assouplissant les règles sur les transactions d'initiés pour garder les grandes entreprises
Le pari risqué du Delaware : Le projet de loi sénatorial 21 remanie l'équilibre entre les actionnaires et les décideurs
Une vaste refonte du droit des sociétés est adoptée dans le Delaware, déclenchant une bataille à enjeux élevés concernant la gouvernance, les litiges et l'avenir de la capitale américaine des entreprises.
Un tremblement de terre pour les entreprises dans le "First State"
Un changement discret mais profond dans l'architecture du capitalisme américain s'est produit. Les législateurs ont approuvé le projet de loi sénatorial 21 — une législation qui, bien qu'obscure pour le grand public, a envoyé des ondes de choc dans les salles de conseil, les cabinets d'avocats et les bureaux des fonds de pension à l'échelle nationale.
Saviez-vous que le Delaware est souvent désigné comme la "capitale américaine des entreprises" ? Ce titre découle de sa combinaison unique de lois favorables aux entreprises, d'avantages fiscaux et d'un système judiciaire spécialisé. Le droit général des sociétés du Delaware offre clarté et flexibilité, tandis que la Cour de la Chancellerie offre des décisions rapides et cohérentes dans les litiges entre entreprises. L'État offre également des avantages fiscaux, tels que l'absence d'impôt sur le revenu des sociétés pour les entreprises n'opérant pas dans le Delaware, et des exigences minimales pour la constitution en société. En conséquence, plus de 1,5 million d'entreprises, dont 68 % des entreprises du Fortune 500, y sont constituées. Cette réputation fait du Delaware une destination privilégiée pour les entreprises nationales et internationales, consolidant ainsi sa position de plaque tournante mondiale pour les affaires.
Surnommé le "projet de loi des milliardaires" par ses détracteurs, le SB 21 vise à réorganiser le cadre juridique régissant les transactions d'initiés et la rémunération des dirigeants dans le Delaware — qui abrite plus de 60 % des entreprises du Fortune 500. Après avoir été adopté par le Sénat au début du mois, le vote de la Chambre des représentants le 25 mars a marqué le dernier obstacle législatif avant que le projet de loi ne soit soumis au gouverneur Matt Meyer pour une signature probable. Avec ce coup de stylo, le Delaware est sur le point de faire pencher le terrain de jeu des entreprises en faveur des géants du capital-investissement et des empires dirigés par des fondateurs — tout en bouleversant les attentes de longue date concernant les droits des actionnaires et le contrôle judiciaire.
Pourcentage d'entreprises du Fortune 500 constituées dans le Delaware au fil du temps
| Année | Pourcentage d'entreprises du Fortune 500 |
|---|---|
| 2012 | 64,0 % |
| 2019 | 65,0 % |
| 2023 | 67,6 % |
| 2024 | 68,0 % |
Une victoire tactique pour le capital privé
Au cœur de la réforme se trouve un ensemble de dispositions de "sphère de sécurité" (Safe Harbor) conçues pour protéger les actionnaires majoritaires de certaines contestations judiciaires. Ces changements réduiraient considérablement l'exposition des conseils d'administration et des dirigeants aux litiges portant sur les transactions où les initiés en bénéficient — à condition que certaines cases procédurales soient cochées. Les critiques affirment qu'elle vide une génération de jurisprudence. Les partisans parlent de modernisation.
Saviez-vous que les dispositions de "Safe Harbor" (sphère de sécurité) dans le droit des sociétés offrent des protections juridiques essentielles aux entreprises et aux particuliers ? Ces dispositions les protègent de la responsabilité dans des circonstances spécifiques, à condition que certaines conditions soient remplies. Elles s'appliquent à divers domaines, notamment les décisions des administrateurs, les prévisions financières, les questions de droit d'auteur et même les situations d'insolvabilité. Les règles de la "Safe Harbor" protègent non seulement contre les risques juridiques, mais fournissent également des orientations claires en matière de conformité pour les lois ambiguës. Par exemple, en Australie, ces dispositions peuvent protéger les administrateurs qui tentent de restructurer une entreprise insolvable, tandis qu'aux États-Unis, elles offrent une protection pour les placements privés de titres. En encourageant des pratiques commerciales responsables tout en réduisant les risques de responsabilité, les dispositions de la "Safe Harbor" jouent un rôle essentiel dans la gouvernance d'entreprise moderne et la gestion des risques.
L'American Investment Council — un puissant lobby représentant les géants du capital-investissement comme Blackstone et KKR — a déployé cinq lobbyistes dans le Delaware au cours des dernières semaines, présentant le projet de loi comme essentiel à la stabilité des entreprises. Et derrière l'urgence ? Elon Musk.
Après qu'un tribunal du Delaware a annulé le plan de rémunération record de Tesla en janvier, Musk — dont l'empire tentaculaire comprend Tesla, SpaceX et X — a rapidement annoncé des délocalisations au Texas et au Nevada. Le SB 21 est, en partie, la réponse du Delaware : une tentative d'endiguer ce que certains appellent un "Dexit".
Un expert en droit des sociétés, s'exprimant anonymement, a décrit la manœuvre succinctement : "Le Delaware a cligné des yeux. Il s'agit de satisfaire la classe capitaliste, purement et simplement."
Une forteresse ou une trappe ?
Les partisans soutiennent que le projet de loi n'est pas seulement une mesure défensive, mais aussi stratégique. Ils estiment que le Delaware risque de perdre sa couronne de capitale américaine de la constitution en société. "On ne peut pas gouverner une économie de 2025 avec un manuel de 1985", a déclaré un conseiller d'un législateur de l'État. "Les entreprises veulent de la prévisibilité, pas des roulettes russes."
L'argument clé des partisans est que le SB 21 réduira le coût du capital. En réduisant les risques de litiges, les entreprises — en particulier celles dont les structures de capital sont complexes — peuvent agir plus rapidement, réaliser des transactions plus efficacement et attirer les investissements sans craindre que des poursuites judiciaires intentées par des actionnaires ne fassent dérailler les opérations. "Il s'agit d'apporter de la clarté", a déclaré un lobbyiste principal. "Lorsque les règles sont opaques, tout le monde paie une prime pour le risque."
Mais pour qui le coût est-il réellement réduit ?
Les opposants voient tout autre chose : une érosion systématique des droits des actionnaires.
Les fonds de pension publics, notamment CalPERS et les régimes de retraite de la ville de New York, ont averti que le SB 21 rendra plus difficile la contestation des opérations d'auto-négociation et l'accès aux documents internes des entreprises. En protégeant les actionnaires majoritaires de tout contrôle, ils affirment que le projet de loi compromet la protection des investisseurs minoritaires — en particulier dans les entreprises où les fondateurs ou les sociétés de capital-investissement dominent le conseil d'administration.
"Ce n'est PAS une réforme", a déclaré un analyste de la gouvernance d'un grand groupe de conseil en matière de retraites. "C'est une déréglementation déguisée en langage procédural."
Les juristes sont également alarmés. Ils soulignent que le droit des sociétés du Delaware a longtemps été respecté précisément en raison de sa nuance au cas par cas, guidée par les juges de la Cour de la Chancellerie de l'État. Le SB 21 remplace cela par des protections statutaires rigides qui, selon beaucoup, pourraient inciter aux abus.
La Cour de la Chancellerie du Delaware est un tribunal unique et très influent, spécialisé principalement dans les litiges en matière de droit des sociétés. Son importance découle de ses juges experts (qui tranchent les affaires sans jury) et de l'ensemble important de précédents qu'elle a développés, ce qui en fait le forum prééminent pour les litiges commerciaux majeurs, en particulier pour les entreprises constituées dans le Delaware.
"Le pouvoir discrétionnaire du tribunal est une caractéristique, pas un défaut", a déclaré un professeur de droit des sociétés. "Lorsque vous le supprimez, vous risquez de transformer le Delaware en un tampon en caoutchouc."
La crise d'identité du Delaware
Le paradoxe est clair : pour conserver sa domination sur les entreprises, le Delaware risque de compromettre les principes mêmes qui en ont fait une juridiction de confiance en premier lieu. Des entreprises comme Meta, Dropbox et maintenant Tesla ont toutes pris des mesures pour transférer leur constitution ou leurs activités vers des États plus souples. Les partisans du SB 21 craignent un exode si le Delaware ne s'adapte pas. Les opposants soutiennent que cette adaptation — conçue pour empêcher la fuite — pourrait l'accélérer.
Les enjeux sont importants. Le Delaware perçoit chaque année des centaines de millions de dollars d'impôts sur les franchises d'entreprises. Une migration soutenue d'entreprises pourrait nuire aux finances de l'État. Mais si le SB 21 affaiblit la responsabilité des entreprises, les dommages causés à la réputation pourraient être encore plus profonds.
D'accord, voici le tableau récapitulatif avec la légende demandée :
Taxe de franchise des sociétés du Delaware et recettes connexes pour certaines années récentes
| Année | Revenus (approximatifs) | Notes |
|---|---|---|
| 2024 | 1,33 milliard de dollars | Prévisions de recettes fiscales de la franchise |
| 2022 | 1,97 milliard de dollars | Comprend les frais d'entité, la taxe de franchise et les dépôts connexes |
| 2021 | 1,81 milliard de dollars | Déclarés comme droits de licence d'entreprise (principalement la taxe de franchise) |
| 2014 | 0,78 milliard de dollars | Recettes fiscales de la franchise |
"Le Delaware était autrefois la référence", a déclaré un ancien greffier de la Cour de la Chancellerie. "Cela pourrait ternir cette image de manière permanente."
Le point de vue du marché : efficacité ou arbitrage ?
Du point de vue du marché, le SB 21 est une arme à double tranchant.
Pour les initiés des entreprises et les négociateurs, il offre une voie claire vers des transactions plus rapides et moins coûteuses. Cela signifie moins de retards dans les fusions et acquisitions, des voies de sortie plus claires pour le capital-investissement et des valorisations potentiellement plus élevées pour les entreprises dirigées par des fondateurs. Les analystes estiment que les gagnants à court terme sont concentrés : les fondateurs de technologies à forte croissance, les commanditaires de capital-investissement et les conseils d'administration confrontés à des menaces activistes.
Mais pour les investisseurs institutionnels, le calcul est plus complexe. Avec des outils affaiblis pour contester les transactions conflictuelles ou récupérer de la valeur, les gestionnaires d'actifs peuvent être confrontés à un risque de gouvernance plus élevé. Cela pourrait entraîner une augmentation des coûts de diligence raisonnable, des batailles par procuration et des demandes de protections alternatives pour les actionnaires — comme les clauses d'extinction ou les réformes des actions à deux catégories.
Saviez-vous que le devoir fiduciaire est une pierre angulaire de la gouvernance d'entreprise, obligeant les membres du conseil d'administration à agir dans le meilleur intérêt de l'entreprise et de ses actionnaires ? Cette responsabilité juridique et éthique englobe trois devoirs fondamentaux : le devoir de diligence (prendre des décisions éclairées), le devoir de loyauté (éviter les conflits d'intérêts) et le devoir d'obéissance (garantir la conformité juridique). Au-delà de ceux-ci, les administrateurs doivent également agir de bonne foi, préserver la confidentialité, assurer la surveillance, faire preuve de prudence et demeurer responsables. En respectant ces devoirs fiduciaires, les membres du conseil d'administration protègent non seulement l'intégrité de l'entreprise et les intérêts des parties prenantes, mais ils renforcent également la confiance et assurent un leadership d'entreprise équitable et responsable. Ce concept est fondamental pour maintenir des pratiques commerciales éthiques et favoriser le succès de l'entreprise à long terme.
Certains observateurs prédisent un changement de prix à long terme. "Si les investisseurs commencent à exiger une prime pour les entreprises constituées dans le Delaware, cela change toute la structure d'incitation", a noté un associé de fonds spéculatif.
Quelles sont les prochaines étapes : Contestations judiciaires et répercussions sur le marché
Le gouverneur Meyer devrait signer le projet de loi dans les prochains jours. Mais la bataille juridique est loin d'être terminée. Les groupes de défense des actionnaires préparent une contestation constitutionnelle, arguant que la loi interfère avec les principes fiduciaires fondamentaux. Les premières poursuites pourraient avoir lieu dans quelques semaines.
Dans l'intervalle, les entreprises s'empresseront probablement de modifier leurs règlements, de réévaluer les pratiques de leur conseil d'administration et, éventuellement, de revoir leurs structures de rémunération — sachant que le paysage juridique pourrait évoluer en leur faveur. Les cabinets d'avocats rédigent déjà des clauses types pour profiter des nouvelles protections de la "Safe Harbor".
Pourtant, beaucoup pensent que le véritable test ne se déroulera pas dans les salles d'audience, mais sur les marchés financiers. Si le SB 21 conduit à une vague d'opérations conflictuelles ou de scandales de gouvernance, le sentiment des investisseurs pourrait s'aigrir — ce qui pourrait entraîner une réaction négative qui pourrait se répercuter sur toutes les juridictions.
Une nouvelle ère ou un précédent dangereux ?
En réécrivant les règles de l'engagement des entreprises, le Delaware envoie un signal clair : l'efficacité l'emporte désormais sur le pouvoir discrétionnaire. Pour les PDG et les sociétés de capital-investissement, c'est une bonne nouvelle. Pour les investisseurs et les défenseurs de la gouvernance, il peut s'agir d'un point d'inflexion.
Le véritable héritage du SB 21 dépendra de la manière dont il sera exercé — et de la question de savoir si ses architectes ont trop misé sur l'apaisement du pouvoir au détriment du principe.
Pour l'instant, la capitale américaine des entreprises a fait son choix. Le monde entier observe ce qui va se passer.